lunes, 24 de septiembre de 2012

Saber leyes no es saber derecho - 7D12 y el "con todos sus efectos"

Comparto con ustedes un post con la claridad característica del Dr. Gustavo Arballo sobre las consecuencias jurídicas del 7D.

Desde este espacio compartimos en un 100% lo expuesto en el siguiente post.

Acá el link del articulo.

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Obvio trámites narrativos y vamos (volvemos) al fallo de este año -puede descargarse desde este link-. Veamos lo que la Corte Suprema dijo, pagina 19 de la sentencia del 22 de mayo, en  parte crucial que reproducimos aquí en fuente indubitada:


Y acá va la transcripción en texto para que esto funcione como un sitio accesible.

En consecuencia, a partir del 7 de diciembre de 2012 vence la suspensión del art. 161 de la ley 26.522 y se aplica a la actora. De ahí que estando su plazo para adecuarse a las disposiciones de la ley, vencido el 28 de diciembre de 2011, sea plenamente aplicable a la actora con todos sus efectos a partir de la fecha indicada.  

Pasado en limpio de aquí surgen dos fechas ciertas, que expongo en orden cronológico ascendente,

>> Fecha 1 • 28 de diciembre de 2011fecha en que da por vencido el plazo anual del 161. La falta de comentarios y salvedades, mas el inequívo atributivo "su plazo para adecuarse" que refiere, ejem, a la actora,  implica que la Corte entiende que el plazo siguió corriendo, incluso para Clarín. Este mismo fallo decía categóricamente antes, en el considerando 7º, esto:

A los fines de brindar seguridad juridica a las partes de modo compatible con el interés general, debe precisarse que: 1°) el plazo de un año previsto en el art. 161 de la ley 26.522 ha vencido en fecha 28 de diciembre de 2011; 2°) que dicho vencimiento no se aplica a la actora en virtud de la medida cautelar dictada en el presente caso.
Ergo: lo que (en el "por ahora" cautelar) no se aplica a la actora es el efecto que resulta delvencimiento, pero el plazo en sí está vencido.


>> Fecha 2  7 de diciembre de 2012, fecha en que termina la cautelar (era "sine die", sin final pautado, y la Corte la limitó a 36 meses, que se cumplen ese día).

Es la “fecha indicada” a partir de la cual -si no hay ampliación de cautelar o sentencia de fondo- el artículo 161 es -glosando a la Corte- “plenamente aplicable a la actora con todos sus efectos”. Detalle: en esta nota sobre el tema que firmaba Fabián Rodríguez Simón en La Nación la cita aparece truncada y no se incluye la muy significativa parte que aquí subrayamos.


"Con todos sus efectos"

 Debe interpretarse que cuando la Corte dijo "con todos sus efectos" quiso decir algo, aclarar y despejar dudas. En condiciones normales, uno no aclara que algo rige "con todos sus efectos", salvo que sospeche  que alguien pueda pensar que no es así, y entonces quiere dejar en claro que no hay condicionalidades ni recortes a la operatividad del artículo. Parece ser lo que hizo la Corte con su doble insistencia categórica ("plenamente aplicable" más  "con todos sus efectos").

 El texto del artículo 161 (aplicable a la actora, recordemos, en “todos sus efectos”) incluye la siguiente acotación en el final del primer párrafo: “Vencido dicho plazo serán aplicables las medidas que al incumplimiento —en cada caso— correspondiesen”. Se trata -lo subrayado- del plazo que la Corte dijo que ya está vencido desde 2011.

  De hecho, si así fuera no tendría sentido que la Corte se haya preocupado en traer a colación en la parte resolutiva esa fecha 1 del 28 de diciembre de 2011, que ninguna relevancia tendría para la actora si supusiéramos que el plazo recién le empieza a correr el 7D12.

 Consecuentemente, de la lectura del fallo resulta erróneo atribuirle que ello implica que -como alega Clarín- el 7D empieza a correr el plazo de un año. En la sentencia la Corte ya nos dijo tres veces que el plazo estaba vencido para Clarín. (Nota técnica: esto no sería así bajo la idea de que la suspensión cautelar de la aplicación  suspendía también el cómputo del plazo para Clarín. Podemos debatir si debe o no ser así. Podrá decirse que era un efecto implícito, que iba de suyo con la cautelar, y podrá decirse también que nunca nadie dijo que la cautelar suspendieraademás ese plazo y por ende los efectos de las cautelares, como excepcionales que son, deben ser interpretados restrictivamente). En todo caso el criterio de la Corte es claro: la cautelar inmuniza(ría) sólo contra la eventual consecuencia jurídica (la bendita "aplicación") pero no detuvo nunca el transcurso del tiempo.


¿Y qué pasa el 7D?

En el partido de los spots (embebidos al final) acá viene el gol del honor para Clarín. Con la ley en la mano, el 7D no debería pasar nada que se vea en pantalla. 


Veamos.

El 7D la AFSCA estará ya en condiciones de aplicar a Grupo Clarín el procedimiento de constatación de oficio reglamentado en su Resolución 297/2010, capítulo II. Pero no hay roja directa. Allí, su punto 1 sólo lo habilita a  intimar al titular incurso en incumplimiento  por acumulación de licencias -Clarín claramente lo estaría, sin cautelar que lo cubra- para que en 30 días presente un plan de adecuación. Son días que -para mi- deben contarse como dice la ley 19.549, días hábiles administrativos (estaríamos hablando de algo así como el 22 de Enero de 2013 como mínimo). Su punto 2 dice que (sólo) la falta de presentación de la propuesta, "habilitará en forma automática a dictar el acto administrativo a través del cual se declare el incumplimiento".

Clarín podría en el interin (del 7D en adelante) plantear entonces una aclaratoria basándose en su teoría de que la Corte dijo otra cosa (no prosperará). O plantear una nueva cautelar (no prosperará porque la Corte no se va a mover de los 36 meses). O poner sobre la mesa un plan de adecuación muy generico, al solo efecto de no ser sancionado por la no presentación, aclarando que supedita su ejecución a lo que resulte del juicio donde demanda la inconstitucionalidad de algunos artículos de la ley.

O hacer alguna otra cosa. No es sensato explorar todas las vicisitudes procesales posibles, cosa que compete a abogados del Grupo y a abogados del AFSCA. Mi sensación de fondo sobre el conflicto es que Clarín no va a ganar el juicio por la inconstitucionalidad de la ley (la sentencia de la Corte dio varias señales en este sentido) y que probablemente antes de que haya algo firme sobre eso el tema virará a una vertiente de litigación adaptativa que implicaría una suerte de adecuación "blue" con separación departamental del Grupo.

viernes, 21 de septiembre de 2012

No cambiar para no perder



Por Aarón Colecchio

Cuando se habla de coparticipación o de impuesto a las ganancias, de retenciones móviles o de la deuda pública, más allá de los cuestionamientos de los afectados o la justeza de los institutos, se está hablando de la forma en que se financia el Estado.

En todas las economías, en todos los países, el Estado se sostiene mediante tributos, préstamos y recursos propios.

Como mecanismo de financiamiento, el sistema tributario es perdurable, pero su contenido, contingente: se adecúa históricamente a las transformaciones del Estado.

Esta transformación, y su consiguiente impacto en el sistema tributario, está determinada por las variaciones del sistema económico, que condiciona y genera conflictos entre las distintas capas de la sociedad en el seno del sistema político.

Tan es así que en Argentina, luego de la crisis de 1929, comenzó un proceso de fortalecimiento del Estado Nacional basado en la búsqueda de centralizar las acciones contra la crisis, terminando por aplicar un antecedente de lo que sería el régimen de coparticipación.

Con el tiempo, la complejización del sistema económico forjó un Estado centralizado a la vez que fue ampliando el espectro de intereses en disputa. Es así que la configuración del poder político en sus distintas órbitas termina modelando la distribución de los recursos públicos.

Por eso el monto de la recaudación impositiva no es enteramente del fisco nacional, y tampoco es el final que se divide con las provincias. En Argentina rige actualmente un sistema muy intrincado de recaudación y distribución de impuestos que se denomina “coparticipación federal”, por el cual ciertos impuestos vienen a ser coparticipables y de su recaudación global se establece una asignación porcentual a cada jurisdicción.

La coparticipación vigente viene de 1987, ya que la ley  23.548 en su artículo 15 establece la prórroga automática ante la inexistencia de un régimen que la sustituya. 

Sin embargo, dado que una modificación del sistema impuesto por esa ley requiere una encarnizada negociación (entre las provincias y con la nación) y cualquier cambio puede empeorar la situación de alguna parte, hoy en día no hay una unidad normativa que regule sistemáticamente la coparticipación, sino que muchas veces las mismas leyes que crean, modifican o prorrogan impuestos determinan porcentajes de participación específicos. 

De este modo los actores implicados evitan el esfuerzo político y los riesgos económicos de cuestionar el régimen en su conjunto y encuentran un terreno manejable para resolver las disputas de financiamiento, como pueden serlo las negociaciones para aprobar un tributo específico. 

No podría entenderse un régimen de coparticipación si no hubiera un sistema federal de gobierno.

Por este sistema nuestra Constitución desde antiguo reconoce ciertas diferenciaciones del poder tributario. Muy sencillamente, reserva exclusivamente al gobierno federal la legislación en materia aduanera, y de manera concurrente con las provincias el establecimiento de los impuestos indirectos (aquellos que no recaen sobre un sujeto determinado). Las provincias, en cambio, conservan el poder de establecer los tributos directos, como el impuesto a los inmuebles, que vienen a gravar a personas determinadas.

La excepción, prevista en la misma Constitución, permite al Congreso Nacional establecer impuestos directos en ciertas situaciones. Por esta habilitación, muchos son los impuestos que correspondían a las provincias y que se han instaurado a nivel nacional, aunque acordándoles pautas correspondientes, como en el Impuesto a las Ganancias.  

Se plantea a las fórmulas distributivas como el gran problema de la coparticipación, mientras que en la  realidad, la coparticipación es estructuralmente conflictiva.  Los gobiernos locales se quedan sin capacidades contributivas para gravar, a la vez que deben evitar imponer hasta sobrepasar el límite de confiscatoriedad que el sistema obliga a respetar.

La coparticipación en sí es un mecanismo de centralización. Parece haber un manto de olvido en este aspecto. Porque cuando se discute el federalismo, el carácter previo de las provincias a la Nación, sus potestades y su autonomía, no se le da significación a los poderes fácticos que mantienen.

La participación de las transferencias nacionales en los ingresos totales de las provincias es muy significativa no solo por el régimen de coparticipación, sino también porque los gobiernos locales sostienen a los sectores económicamente acomodados en sus territorios.

De este modo, los impuestos que más colaboran en la recaudación de las provincias es el de ingresos brutos y el impuesto a los sellos, que se destacan por estar íntimamente vinculados al nivel de actividad corriente.

Por otro lado, el impuesto automotor y el impuesto a la tierra en todas sus variantes, demuestran quedar relegados en su significación dentro de las arcas públicas.

En un informe de Alejandro López Accotto, Martín Mangas y Carlos Martínez (de la Universidad de Gral. Sarmiento) se explica que el aumento de la recaudación de las provincias en el periodo 2000-2011 no se corresponde con el que tuvo la Nación en el mismo periodo. Avanzan, sosteniendo que no solo fue mucho menor, sino que se basa en los impuestos indirectos y regresivos antes mencionados (ingresos brutos y sellos).

Tibias reformas de los gobiernos provinciales, como la de Buenos Aires antes y la de Santa Fe hace pocas semanas, demuestran que la política local no asume esta realidad como un problema.
Es que no sólo se trata de distribuir los ingresos, sino también los costos políticos de cobrarle a quienes constituyen la base territorial del propio poder político. 

Aarón Colecchio
Comentarios a aaroncolecchio@hotmail.com
Facebook: www.facebook.com/aaroncolecchio  


domingo, 16 de septiembre de 2012

Ricardo, el didactico

Ricardo Lorenzetti, Presidente de la Corte Suprema de Justicia y Presidente de la Comisión encargada de la redacción del anteproyecto de unificación del Código Civil y Comercial explica algunos puntos del proyecto.
Sobre cada exposición haremos algunas menciones y citas importantes.

DIFERENCIAS ENTRE EL VIEJO CÓDIGO Y EL NUEVO PROYECTO.




1) No es casual que el Ministro de la Corte comience su exposición sobre el reconocimiento cultural del proyecto. La legislación de la costumbre. Recordemos que el Código de Velez tiene 141 años una obra maestra de la legislación civil pero aun así numerosas practicas eran inimaginables en aquel entonces por ello es necesario su actualización. 

2) Cultura e Integración latinoamericana. Ruptura de paradigma del Código (y de la Argentina) del Siglo XIX. 

3) Integración de sectores sociales al reconocimiento del Código. Ruptura del paradigma del imaginario del hombre liberal del siglo XIX. Inclusión en igualdad de la mujer. Rechazo de cualquier norma que genere desigualdad de genero. Compensación económica de la mujer que trabaja en su hogar e igualdad en el nombre. 

4) Inclusión del tratado de los derechos del niño y adolescentes. 

5) Se invierte el paradigma sobre la capacidad de las personas. Se presume la capacidad para realizar actos jurídicos. Restricción de la internación a ultima ratio, fuente en la ley de salud mental, tratados internacionales y jurisprudencia de la Corte. 

6) Protección de la contratación en Internet. Deber de informar (esto se encuentra vigente en la ley de defensa al consumidor). 

FAMILIA Y DIVORCIO.



1) Modelo de Familia Católica. Ruptura con el nuevo código que reconoce el modelo de familia existente. La ineficacia de la imposición de modelo legislativo. 

2)Uniones de Hecho o concubinato. Familia como sociedad de hecho. Protección normativa de las partes. 

3) Desmentida del termino "divorcio express". Eliminación del divorcio con causa. Libertad para adoptar el modelo de familia que cree conveniente. 

4) Pactos y convenios prematrimoniales. 

FILIACIÓN Y ADOPCION.


1) Diferencias entre filiación natural y concepción in vitro. Reconocimiento de la costumbre cotidiana.

2)  Especificidad de la regulación especial en distintas materias del derecho sobre este tema. 

3) Régimen de reconocimientos y régimen sucesorio. Problemas del embrión no implantado. Ruptura del paradigma de verdad genética sobre el reconocimiento voluntario de la paternidad.   

4) Reconocimiento de la identidad distinto concepto del reconocimiento de paternidad. Prevención de enfermedades genéticas.

5) Adopción. Agilizacion del tramite. Eliminación de intermediarios. Principios fundantes de la modificación del régimen. Protección del niño. 

DERECHOS PERSONALÍSIMOS.


1) Inclusión de gran parte de los derechos personalísimos por parte del código: Dignidad, Privacidad, Imagen y Datos personales.

SUCESIONES.


1) Ampliación de la capacidad testamentaria del individuo. Ampliación de la libertad de decisión sobre el patrimonio.

2) Incorporación en la ley local y el funcionamiento general del ordenamiento de los tratados de derechos humanos.

DERECHOS DEL CONSUMIDOR.


NdeA: Un amigo que en paz descanse, siempre dijo que el Perón de los años venideros, en términos de reconocimiento y ampliación de derechos, vendría del sector de derechos del consumo. 

1) Cambio de paradigma de personas con recursos económicos al reconocimiento del consumidor con fuerte reconocimiento en el Código Civil. Sectores excluidos y vulnerables. 

2) Incorporación de la ley especial al Código Civil. Ampliación de derechos. Establecimiento del piso mínimo de reconocimiento de derechos al respecto. 

3) Contratación en condiciones de debilidad. No existen partes iguales. 

"PESIFICACION" Y DEPÓSITOS BANCARIOS



1) Depósitos bancarios. Respeto de la moneda del deposito. 

2) Moneda de curso legal. Obligación de dar cantidades de cosas. Reconocimiento a través de la convertibilidad de dolares como moneda extranjera internacional. Cosa dineraria. 

3) Se vuelve al régimen anterior en un cambio del anteproyecto por el Poder Ejecutivo. 

CONCLUSIONES DEL BLOG.

Existe en la actualidad el debate mas importante sobre materia civil y comercial de los últimos 150 años. Esta encabezado por dos de los juristas mas respetados en el ámbito, como son Ricardo Lorenzetti y Elena Highton de Nolasco. Es muy probable que ambos sean recordados como lo es Velez Sarsfield hasta nuestros días.

Pero esta tarea, a diferencia de la creación del Código, debe realizarse entre todos. Esta reforma debe debatirse, probablemente sea perfectible en algunos (esperemos que no muchos) puntos que contenga la nueva ley y ahí esta el debate. Ingresa en  http://www.codigocivil.argentina.ar/ y déjales tu opinión.

No te dejes amedrentar por algunos de los pétreos profesores de la facultad que castigan la reforma con otros intereses como la desventaja doctrinaria que les genera tener que volver a aprender y no por su calidad legislativa.

El paso del tiempo dirá la dimensión histórica y cultural de este cambio que estamos presenciando del que pudimos ser parte aunque solo sea debatiendolo entre nosotros.



viernes, 7 de septiembre de 2012

ARSAT está en el aire.






Este miércoles se entregó la operatoria del 20,1 % de la banda de 800 y 1900 del espectro radioeléctrico a la empresa argentina de soluciones satelitales ARSAT, esto abre un nuevo escenario en las telecomunicaciones. (video)






Telecomunicaciones en Argentina

ENTEL (Empresa Nacional de Telecomunicaciones) con su prestación "monopólica" de telefonía convivía con los servicios telefónicos de las cooperativas locales y regionales quienes llevaban los servicios a sus localidades con la cooperación del Estado en la prestación del servicio.

Con la privatización, en 1990, a manos del duopolio formado por Telefónica de España y Telecom de Italia, ambos de capitales privados y extranjeros. Asi los actores locales se vieron obligados a contratar los servicios mayoristas de estas nuevas empresas, estando las cooperativas cautivas a la liberación y aumentos de los precios de la que fue victima todo el sector de las telecomunicaciones, siendo todos estos aumentos trasladados a los usuarios, aumentando exponencialmente en la década del 90.

Ante esta situación, en el año 2000, el gobierno de la Alianza buscando la inversión extranjera y al mismo tiempo disminuir el costo de los servicios, firmó el decreto 764 donde se establece entre otras cosas la desregulación del mercado telefónico. La única empresa que se dispuso entrar fuerte en el mercado telefónico fue CLARO, quien ingresó a través de la compra de la empresa nacional CTI (Compañía telefónica del interior). Formando de esta manera un “tripolio” u oligopolio, acordando precios y compitiendo en prestaciones.

La realidad de la explosión tecnológica vividas a fines de la década del 90 y comienzos de este, generó que la privatización de las telecomunicaciones sea la mas exitosa de todas, pero no por mérito de las empresas sino por una intención de monopolizar aun más el mercado.

Así fue que la necesidad de alcanzar mayores rentabilidades los llevó a comenzar a adquirir licencias de espectro radioeléctrico a través de la compra de empresas de telefonía celular. Por ejemplo, Movistar (ex unifon) adquirió a Movicom Bellsouth, Claro adquirió a CTI (compañía de Telefonía del Interior).

Establecida la estrategia de instalación de la telefonía celular, que durante su primera etapa fue solamente para los sectores con altos poderes adquisitivos de la sociedad. Siguieron con:

-              La union de toda la infraestructura a nivel nacional por medio de fibra óptica y al mismo tiempo la prestación mayorista de servicios de datos a cooperativas relegándolas a precios exorbitantes, conexiones defectuosas y competencia desleal con la empresa minorista del mismo grupo con precios mucho mas accesibles. (Telecom - Arnet o Telefónica - Speedy).

-              Masificación de la telefonía móvil, dejando de invertir en infraestructura de telefonía fija. Siendo este un mercado desregulado, los precios no debían ser controlados permitiendo (aun mas) aumentos discrecionales. Esto se logró con el lanzamiento del servicio prepago de telefonía móvil, que además de ser mas masivo que el abono, el minuto es el mas caro de todos los paquetes de servicio. Esto convierte al negocio de la telefonía móvil uno de los servicios mas injustos y mas populares al mismo tiempo.

El año 2012 fue un año movido para las telecomunicaciones móviles, actualmente en la Argentina existen aproximadamente 50 millones de celulares funcionando (mas de 1 celular por habitante), convirtiéndolo de esta manera en el servicio mas masivo, aun mas que el agua, la luz o el gas. Por este motivo algunos legisladores ya comenzaron a reclamar la necesidad de la declaración de servicio publico a la telefonía celular y de esta manera poder regularlo.

Asimismo la explosión de los teléfonos inteligentes llevó a la infraestructura existente a requerir de inversiones fuertes que las compañías están realizando pero de manera insuficiente. Tengan en cuenta que enviar un sms no ocupa el mismo espacio en el aire que enviar un paquete de datos. Esto se supone que lleva a un colapso del sistema móvil si la situacion que se preve, que es la expansion de smartphones, se convierte en realidad.

Es por eso que ARSAT a través de las licitaciones de las redes troncales de fibra óptica, la operación de Televisión Digital Terrestre y Satelital y ahora con el ingreso en la operación de ese 20% en la banda de telefonía móvil para 3G no solo competirá, invertirá y sino que ademas posibilitara en todos los aspectos que aquellos operadores locales y regionales como cooperativas y PYMES podrán acceder a un servicio accesible y asequible para poder así trasladar la baja del precio y la mejora del servicio a sus usuarios, por la ley de medios podrán acceder a brindar televisión por cable y a través de ARSAT podrán brindar telefonía móvil, convirtiendo con ayuda del estado a la cooperativa en un competidor de servicios de telecomunicaciones de calidad sin tener discriminaciones en términos de posición dominante del mercado o competencia desleal.

En la cantidad de artículos que estuve leyendo esta semana con respecto al anuncio del gobierno nacional con la entrada de ARSAT al espectro radioeléctrico dedicado a la telefonía 3G, ninguno reparo en la historia y el reclamo del sector cooperativista, en la posibilidad de potenciar un mal servicio inalámbrico optimo para las zonas con condiciones geográficas deficientes y principalmente la posibilidad de brindar las mismas condiciones de accesibilidad a la convergencia de servicios de telecomunicaciones sin importar donde estés o si vivas en una zona comercialmente rentable.  

Me parece oportuno cerrar este post con una frase que dijo  Raúl Scalabrini Ortiz que es el espíritu que acompañan todas estas medidas "lo que no se legisla explícitamente a favor del mas débil, se legisla implícitamente a favor del mas poderoso".